员工加班工资计算基数：是最低工资还是应得工资，是约定还是法定？

一、加班工资计算基数的种类

第一种算法：认为加班工资的计算基数应当是员工的应得工资。此种算法是员工最为推崇的，因为对其最有利，计算出的得数也是金额最高的。但是，如若员工的应发工资中已包括部分加班工资的，该加班工资应从应发工资中剔除，不再重复计算加班工资。

有人说该算法应以实发工资为计算基数，员工被扣减的社保个人部分、住房公积金个人部分和个人所得税的纳税部分不应包含在内。对此，我们认为此观点是值得商榷的。上述三个代扣代缴部分，依然在法律上属于员工的工资。仅仅是被企业依法汇缴给了职能部门而已，但不应改变其工资属性。

第二种算法：按照应得工资的一定比例为基数。比如，加班工资的计算基数不得低于应得工资的70%。

第三种算法：由双方自主约定。即由双方通过协商一致的表示来确定加班工资的计算基数。排除法定，约定优先。

南京市目前执行的是第三种算法。

加班工资的计算基数如何表达

第一种：加班工资的计算基数为员工的基本工资;

第二种：加班工资的计算基数为员工的固定工资;

第三种：加班工资的计算基数为员工除加班工资、绩效工资和提成工资等浮动工资以外的其他工资;

第四种：经双方协商一致，员工加班工资的计算基数为正在有效执行的南京市最低工资标准。

我们建议HR在劳动合同中按照第四种方式起草和书写。

第一种表达的欠缺在于，员工的基本工资可能会高于最低工资标准，也可能会低于最低工资标准。高于最低工资标准的结果，会加重企业的人力成本。低于最低工资标准的结论，很有可能会导致整体条款被宣告无效。第二种和第三种表达的欠缺在于，固定工资和浮动工资的表达，都会使得对计算基数的确定产生争议。对于某些特殊岗位人员来说，提成工资可能也是固定工资项目。浮动工资以外的其他工资项目，亦可能会将奖金、津贴补贴等计算入内。

四、没有约定加班工资计算基数的，如何确定计算基数

第一种：直接以员工的应得工资作为计算基数。

第二种：在员工对以往已付加班工资无异议的情况下，通过的反推核算，确定企业计付加班工资的计算基数是否一致。如一致的，可以该作为计算基数。

目前，上述第二种观点在实务中逐渐占据了一定的上风。其理论基础是，加班工资作为按月支付的工资项目，员工是具备一定能力和条件来判断和计算企业已付的加班工资是否足额的。如员工发现已付金额不足的，应当及时向企业提出异议，要求复核重算。而若员工未对已付金额提出异议的，则应当视同其对企业计算方法和计算基数的认同。而这种“默示和消极”的认同，就是司法部门采纳企业做法的根源。

五、员工工作地与企业注册地不一致时，以何地法规为准

关于加班工资的计算基数，每地法规不尽相同。继而，当员工的工作地与企业的注册地不在同一城市，而两城市关于加班工资计算基数的法规又相左时，应当如何适用呢？